二、簡答題：第36～38小題，每小題10分，共30分。請將答案寫在答題卡指定位置的邊框區域內。
36．簡述留置權的概念及成立條件。
37．簡述代理的概念及法律特征。
38．簡述格式條款的概念及我國《合同法》對格式條款規制的主要內容。
三、論述題：第39 小題，20 分。請將答案寫在答題卡指定位置的邊框區域內。
39．試論違約責任。
四、案例分析題：第40～41 小題，每小題15 分，共30 分。請將答案寫在答題卡指定位置的邊框區域內。
40．A 地的甲廠與B 地的乙商店于2009 年6 月訂立洗衣粉買賣合同，約定7月25日由甲廠在B 地的火車站交貨。7 月14 日由于洪水沖垮兩地間的鐵路，交通中斷，且A 地與B 地之間無飛機通航，甲廠未將此情勢通知乙商店，乙商店亦未查詢。8 月1 日交通恢復后，甲廠立即裝運，8 月9 日運抵B 地火車站，甲廠押運人通知乙商店取貨，乙商店拒絕收貨。
在與甲廠押運人的談判中，乙商店要求減價，甲廠不接受。無奈，甲廠押運人只好租用民房一間暫為保管貨物，同時繼續與乙商店交涉。8 月15 日，由于B 地大雨，山洪暴發，沖垮民房，洗衣粉全部滅失。問：
（1）甲乙間的合同關系是否已經解除？為什么？
（2 ）甲廠未將交通中斷的事實通知乙商店，若乙商店因此受有損害，甲廠是否應承擔賠償責任？
（3）乙商店拒絕收貨是否構成違約？為什么？
（4 ）洗衣粉滅失的風險應由何方負擔？為什么？
41．某日，某體育報社記者田某接到張某的電話，張某在電話中透露說：足球裁判于某在A隊與B 隊的比賽過程中，偏向B 隊，吹“黑哨”。田某在請示報社領導后，寫了一篇題為“于某吹黑哨”的報道。經與張某再次核實后，并經報社領導審閱后，在該體育報上刊登了這篇報道。于某見報后，將田某與報社告上了法庭，要求為其恢復名譽，賠禮道歉并賠償損失。經查明，報社的報道嚴重失實，于某因此報道失去了數場足球比賽裁判的機會，承受了相當大的精神壓力。但報社聲稱：報社對消息已盡了形式審查的注意義務，此次報道失實完全是張某故意提供虛假事實所致，報社并無過錯，故報社不應承擔民事責任，原告應向張某請求賠償。請問：
（1）田某對于某的損害是否應該承擔民事責任？為什么？
（2）張某是否侵害了于某的名譽權？為什么？
（3）于某的損害應由誰承擔民事責任？為什么？
參考答案
一、選擇題
1．D 2．B 3．A 4．C 5．D 6．D 7．D 8．A 9．D
10．A 11．D 12．D 13．B 14．B 15．B 16．D 17．A 18．B
19．B 20．D 21．B 22．A 23．A 24．C 25．D 26．B 27．C
28．D 29．C 30．B 31．B 32．A 33．A 34．C 35．D
二、簡答題
36．答案要點：
（1）留置權是指依照合同的約定占有債務人財產的債權人，于債務人逾期不履行債務時，可以扣留其占有的財產，并以其擔保債權得以實現的權利。
（2）留置權的成立條件是：
第一，一方按照合同已經占有了對方的財產。
第二，對方沒有依約給付應付的款項。
第三，對方沒有履行給付義務超過了約定期限。
37．答案要點：
（1）代理是指代理人在代理的授權范圍之內，以被代理人的名義實施的民事法律行為，其后果由被代理人承擔的一種民事法律制度。
（2）代理的法律特征：
第一，代理人須在代理的權限范圍內實施民事法律行為。
第二，代理人以被代理人的名義來實施民事法律行為。
第三，代理人所實施的民事法律行為的后果要由被代理人承擔。
38．答案要點：
（1）格式條款是當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與對方協商的條款。
（2）合同法對格式條款規制的主要內容有：
第一，提供格式合同的一方應當遵循公平原則來確定當事人之間的權利和義務。
第二，提供格式合同的一方應采取合理的方式提請對方注意免除和限制其責任的條款，按照對方的要求就該條款做出說明。
第三，違反合同法有關合同生效要件的格式條款，或提供條款的一方通過格式條款免除自己的責任、加重對方的責任、排除對方主要權利的格式條款均無效。
第四，對格式條款的理解發生爭議的，應當按照通常的理解予以解釋；對格式條款有兩種以上解釋的，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋；格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。
三、論述題
39．答案要點：
（1）違約責任的概念
所謂違約責任，是指當事人違反合同義務依法應承擔的民事法律后果。
（2）違約責任的法律特征
①違約責任的產生以合同當事人不履行合同義務為前提。
②違約責任具有相對性。違約責任只能在合同關系的當事人之間發生，合同關系以外的人不承擔違約責任，合同當事人也不對合同關系以外的人承擔違約責任。
③違約責任主要具有補償性。違約責任旨在彌補因違約行為造成的損害后果，從而使雙方的利益狀況達到平衡。
④違約責任具有一定的任意性。違約責任可以由當事人約定，即當事人可以在法律規定的范圍內，對違約責任事先作出安排。
⑤違約責任是民事責任中的一種。違約責任不僅是合同法的核心內容，也是我國民事責任制度的組成部分。
（3）違約責任的成立要件
①必須有違約行為。違約行為包括預期違約和實際違約。
②不存在法定或約定的免責事由。法定免責事由主要是指不可抗力，約定免責事由主要是指免責條款。
上述兩個要件是違約責任的一般成立要件。有些具體的違約責任，如損害賠償責任，除須具備上述兩個要件外，還要具有損害事實等特殊要件。
（4 ）違約責任的方式違約責任的方式主要包括：
①繼續履行，是指在一方違反合同時，另一方有權要求其依據合同的規定繼續履行。
②損害賠償，是指一方因違反合同義務致使對方受到損害時，應賠償受害方所受的損失。
③違約金，是指一方違約時依約定或法律規定，向對方支付的一定數額的金錢。
④定金，是指合同當事人約定的，為確保合同的履行，由一方當事人預先給付另一方的一定款項。
四、案例分析題
40．答案要點：
（1）甲、乙間的合同沒有解除。雖然不可抗力是法定的免責條款，但甲、乙之間既沒有解除合同的協議，也不符合法定的解除合同的情形，故該合同沒有解除。
（2）甲廠應承擔賠償責任。根據合同法規定，洪水暴發屬于不可抗力，故因洪水引起的交通中斷所造成的履行不能帶來的損失，甲方不承擔賠償責任。但不可抗力事故發生后，甲方負有通知的義務，由于其未盡通知義務而造成的損失，則要承擔賠償責任。
（3）乙商店拒絕收貨構成違約。雖然甲廠未按期交貨，但并未致使乙商店不能實現合同目的，故即使甲廠在合同約定的履行期屆滿后才履行，原則上也不允許乙商店立即解除合同。
因此，乙商店拒絕收貨構成違約。
（4 ）洗衣粉滅失的風險應由乙商店負擔。因為甲廠依約定將貨運到B 地火車站即算交付，同時根據合同法規定，出賣人按照約定將標的物置于交付地點，買受人違反約定沒有收取的，標的物毀損、滅失的風險自違反約定之日起由買受人承擔，故洗衣粉滅失的風險應由乙商店負擔。
41．答案要點：
（1）田某對于某的損害不應該承擔民事責任。根據侵權責任法規定，用人單位的工作人員因執行工作任務造成他人損害的，由用人單位承擔侵權責任。本案中，田某的行為是履行職務且事先請示過領導，故應由報社承擔責任，田某本人不承擔民事責任。
（2）張某侵害了于某的名譽權。因為張某捏造虛假事實，并有意擴散給媒體，損害了于某的名譽權，符合侵害名譽權的構成要件，故張某侵害了于某的名譽權。
（3）于某的損害應由報社與張某承擔連帶責任。根據侵權責任法規定，張某捏造虛假事實與報社的失實報道構成了共同侵權。因此，報社與張某應對于某承擔連帶責任。
